【編者按】
本欄目以專業(yè)性和權(quán)威性為核心主旨，匯聚眾多領(lǐng)域的專家學(xué)者，以深厚的學(xué)術(shù)背景和豐富的實踐經(jīng)驗，為讀者提供專業(yè)、深入、有見地的觀點和解讀。錢衛(wèi)清律師團隊希望通過這個欄目，推動文博與收藏專業(yè)知識的傳播，促進學(xué)術(shù)交流，提升公眾對專業(yè)領(lǐng)域的認(rèn)知和理解。錢衛(wèi)清律師團隊尊重每位專家的學(xué)術(shù)自由和獨立性，文章內(nèi)容僅代表作者個人觀點，不代表中國網(wǎng)中國民藏頻道的立場。
古玩城為什么不好玩了？——古玩與文物的法律界定
錢衛(wèi)清
前言
古玩還能不能玩了？古玩城為什么不好玩了？古玩城路在何方？——很多收藏家密切關(guān)注古玩城未來的發(fā)展，以及如何有效經(jīng)營古玩藝術(shù)品的問題，當(dāng)下中國古玩城發(fā)展過程中面臨的困境問題亟待回應(yīng)。
北京大成律師事務(wù)所錢衛(wèi)清律師團隊曾聯(lián)合全國工商聯(lián)古玩商會，召開關(guān)于古玩業(yè)發(fā)展的高峰論壇，引起了廣泛關(guān)注和強烈反響。現(xiàn)有法律制度、執(zhí)法體系對古玩城的發(fā)展存在制約因素，如何在當(dāng)下的互聯(lián)網(wǎng)數(shù)字經(jīng)濟時代，利用互聯(lián)網(wǎng)平臺重新整合發(fā)展古玩市場至關(guān)重要。
把數(shù)以十億計的民間收藏，通過古玩市場這個平臺進行經(jīng)營，有效拉動消費，使得整個行業(yè)獲得全新的發(fā)展，是業(yè)界的共識與愿景。
古玩收藏與古玩城發(fā)展的困境
古玩收藏是廣受普通老百姓喜歡的巨大產(chǎn)業(yè)，盡管這個產(chǎn)業(yè)最初是達(dá)官貴人、有錢人、有權(quán)人等小范圍群體把玩的領(lǐng)域。但是改革開放四十多年以來，有很多新出土的、出水的，還有長時間以來很多積攢的、家傳的藏品都逐漸呈現(xiàn)出來。前述數(shù)量如此之多、品類如此之高的各類古玩、藝術(shù)品、文物以及現(xiàn)代工藝品，吸引了大量的民間收藏愛好者。北京大成律師事務(wù)所錢衛(wèi)清律師團隊已經(jīng)對這個領(lǐng)域進行了十多年的探索，包括接觸大量文物犯罪案件，參與文物藝術(shù)品市場調(diào)研、文博產(chǎn)業(yè)政策制定和文物保護法的修改，深刻了解到文物、文博行業(yè)所面臨的困境、法律障礙和未來發(fā)展趨勢。
古玩城這種盈利模式已經(jīng)走到了一個死胡同，古玩城受三年疫情影響經(jīng)營逐漸蕭條，疫情后也并沒有出現(xiàn)報復(fù)性的消費或者是反彈的現(xiàn)象，古玩市場日益萎縮，使得無數(shù)從業(yè)者、收藏家、經(jīng)營者陷入困境。古玩為什么越來越不好玩？古玩城為什么如此蕭條？古玩城還有沒有希望？
這一困境是多方面的，最大的困境是有好的東西賣不出去，其中收藏家群體面對的困境尤其顯著，目前號稱國內(nèi)有八千萬收藏家、數(shù)十億計的藏品，卻沒有一個很好的模式。對這個問題，可以從古玩城經(jīng)營模式的歷史發(fā)展過程來分析。古玩城、古玩市場的藝術(shù)品交易采用的是完全線下交易的方式，還停留在幾十年前僵化的地攤模式，沒有及時擁抱互聯(lián)網(wǎng)。實際上，在互聯(lián)網(wǎng)時代，通過抖音、快手、淘寶、京東等交易平臺展開的線上經(jīng)營模式進行得如火如荼。在大數(shù)據(jù)時代、線上交易的時代，古玩市場并沒有依托互聯(lián)網(wǎng)轉(zhuǎn)變經(jīng)營和交易方式，使得大量文物、古代藝術(shù)品或是文玩藏品沒有發(fā)揮拉動經(jīng)濟、促進消費、實現(xiàn)共同富裕目標(biāo)的作用。
經(jīng)過與全國工商聯(lián)古玩商會多次探討研究，錢衛(wèi)清律師團隊對古玩城的、發(fā)展問題提出了建議。社會各界尤其是古玩城的經(jīng)營者、商戶、民間收藏愛好者、相關(guān)文物主管部門，以及整個文博產(chǎn)業(yè)的政策制定者都需要來關(guān)注古玩城的發(fā)展。我們從三個方面進行分析。
第一，文物和古玩的界限不清
文物和古玩的界限不清，錢衛(wèi)清律師在高峰論壇上，專門做主題演講，分析了古玩經(jīng)營過程中所涉及的文物和古玩的界限。
對文物和古玩認(rèn)定的交叉與混淆，帶來的是古玩和文物的經(jīng)營管理與打擊文物犯罪界限的不清楚，使得經(jīng)營過程一旦涉及文物，就可能陷入法律紛爭，甚至可能被認(rèn)定為倒賣文物犯罪。
錢衛(wèi)清律師團隊代理了好幾起涉及倒賣文物犯罪的案件，很多是在古玩城交易的時候被抓，或者是通過網(wǎng)上交易被抓，事實層面不涉及犯罪，最后卻被認(rèn)定是文物犯罪。由于文物和古玩的界限不清、法律認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不明，使得古玩經(jīng)營者在經(jīng)營過程中會產(chǎn)生恐懼，因為無法區(qū)分哪些是古玩、哪些是文物。
從法律上來說，古玩、古董、古代藝術(shù)品或者是舊貨市場淘來的舊貨，都涉及物權(quán)，即對物的占有、使用、收益和處分的權(quán)利。根據(jù)物權(quán)規(guī)定和所有權(quán)相關(guān)理論，只要持有古玩藏品，即使事后被認(rèn)定為文物，收藏者也享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利，也就是享有物權(quán)。只要沒有相反的證據(jù)證明是違法犯罪所得，例如盜墓等犯罪行為的違法所得，就可以對藏品進行處分、買賣。
實踐中的諸多問題，使得文物實際上變成一個偽概念。
為什么說文物是偽概念？因為目前文物的判斷是沒有標(biāo)準(zhǔn)的，文物是指具有藝術(shù)價值、歷史文化價值的古代遺存物件，現(xiàn)有的科學(xué)技術(shù)、判斷手段和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不能真正界定是否文物。
文物到底是什么？迄今為止沒有科學(xué)、完整的認(rèn)定、鑒定規(guī)則和模式，更沒有權(quán)威機構(gòu)進行有據(jù)科技檢測。現(xiàn)有的所謂文物鑒定機構(gòu)基本上可以說是無據(jù)鑒定，僅是依托于眼學(xué)判斷、博物館系統(tǒng)認(rèn)定文物的參照系統(tǒng)，雖然也有根據(jù)老瓷片做一些化學(xué)的對比研究，但目前所有這些檢測手段都不能夠科學(xué)、有據(jù)、系統(tǒng)認(rèn)定什么是文物。
目前使用“文物”這一概念的國家很少。我國由于種種歷史原因，文物保護和發(fā)展政策滯后，導(dǎo)致文物認(rèn)定、鑒定領(lǐng)域的科技檢測水平、登記備案、數(shù)據(jù)等發(fā)展都出現(xiàn)斷層，大量文物留存民間，不被承認(rèn)不被保護。目前鑒定、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范流程的缺失，是無法界定文物的根本原因。
實踐中收藏者、古玩經(jīng)營者因為缺少相關(guān)專業(yè)背景，更不可能準(zhǔn)確分辨藏品是否為文物。但荒謬的是，市場中的鑒定機構(gòu)紛繁蕪雜、亂象頻出，機構(gòu)資質(zhì)不一，鑒定人員執(zhí)業(yè)資格不一，缺少對文物鑒定活動的管理與監(jiān)督。而文物行政管理系統(tǒng)的鑒定機構(gòu)并不對市場開放，不承接市場鑒定需求，這必然導(dǎo)致古玩市場中文物的鑒定、認(rèn)定的缺失。文物行業(yè)、文博市場發(fā)展，離不開文物的鑒定與認(rèn)定，文物行政管理部門既不承接市場，也不對市場鑒定與認(rèn)定給出可執(zhí)行的規(guī)范、指導(dǎo)、培訓(xùn)與監(jiān)督體系，是行政不作為的表現(xiàn)，體制缺失是市場難以發(fā)展的根源。
目前的制度環(huán)境、文物鑒定模式和認(rèn)知方法，如何能形成古代藝術(shù)品流通的產(chǎn)業(yè)化？《文物保護法》規(guī)定凡是出土的、出水的都屬于國家，這條規(guī)定并不是說民間收藏的文物一定是國家的，但這條規(guī)定很容易成為文物犯罪的依據(jù)。實踐中絕大部分文物，事后認(rèn)定多數(shù)都是出水的、出土的或者祖?zhèn)鞯摹５F(xiàn)實中對文物、古代藝術(shù)品、現(xiàn)代仿品等的認(rèn)定是混雜的，普通收藏家并沒有確定標(biāo)準(zhǔn)可供鑒別，也沒有官方認(rèn)定的權(quán)威機構(gòu)提供真假認(rèn)定或鑒定。
在論壇研討中，錢律師專門提出了古玩的系列認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。古玩作為物，按照物權(quán)規(guī)定完全是可以交易、買賣和收藏的，即使它有可能是文物，也是可以合法收藏的，藏家享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。所以對于文物和古玩的界限，實際上法律規(guī)定得很清楚，只不過現(xiàn)有的鑒定體系、認(rèn)知體系無法達(dá)到區(qū)分認(rèn)定的科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，也存在利益相關(guān)方刻意否定民間藏品的現(xiàn)象。基于目前這種偏差路徑，民間藏家藏品95%以上被認(rèn)定為仿品、贗品，導(dǎo)致了我國文物藝術(shù)品市場難以發(fā)展，在影響力上無法與美國、歐洲的藝術(shù)品市場抗衡，尤其是無法打破西方在藝術(shù)品市場的定價指導(dǎo)權(quán)，致使中國頂級藝術(shù)精品在國際市場的價格遠(yuǎn)低于其所承載的藝術(shù)、審美、歷史、文化價值。
二、古玩城經(jīng)營模式亟待改變
古玩城將店鋪租給商家收取租賃費用，商戶銷售的藏品最終還是以藝術(shù)品、工藝品為主，也就是說經(jīng)營文物是受到限制的。
上海市在2020年開始實施《上海市民間收藏文物經(jīng)營管理辦法》，其中規(guī)定：“古玩舊貨市場內(nèi)的商戶可以由市場主辦單位統(tǒng)一取得文物商店設(shè)立許可，依法從事文物購銷經(jīng)營活動”。但這一模式在其他地區(qū)的古玩城并沒有推廣開來。
迄今為止，全國古玩城的經(jīng)營還是傳統(tǒng)模式，沒有為商戶提供更多賦能。受疫情以及全球經(jīng)濟周期影響，線下門店經(jīng)營困難。很多商戶拓展銷售路徑，通過抖音、快手等網(wǎng)絡(luò)平臺進行經(jīng)營售賣藝術(shù)品，但是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營一旦涉及文物，公安機關(guān)會順著藏品的流轉(zhuǎn)路徑，將相關(guān)人員一并抓捕。藝術(shù)品經(jīng)營和文物經(jīng)營的交叉和限制，使得古玩市根本不可能發(fā)展起來。
三、集中聯(lián)合打擊的運動式打擊文物犯罪活動
文物領(lǐng)域聯(lián)合打擊、集中打擊幾乎成為常態(tài)，文物管理部門、文化執(zhí)法部門、工商、公安、海關(guān)等部門聯(lián)合執(zhí)法，對古玩城、拍賣機構(gòu)和文物商店集中檢查，打擊文物犯罪活動。各地古玩城由于資質(zhì)不足，商戶眾多且紛雜，成為聯(lián)合執(zhí)法的重點盤查對象。盤查后經(jīng)過相關(guān)部門鑒定，只要被認(rèn)定為文物，基于認(rèn)定、鑒定結(jié)論，古玩城商戶被判定涉及文物犯罪的風(fēng)險極高。
我們認(rèn)為，在古玩與文物的界定模糊不清的客觀現(xiàn)實下，把認(rèn)定是否文物的責(zé)任歸于商家、店主，是不合理的。這種運動型執(zhí)法模式和舉證責(zé)任倒置、客觀歸罪的形式與法治原則是相背離的。
文物犯罪需要打擊，但首先應(yīng)當(dāng)構(gòu)建嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹⒖茖W(xué)的、規(guī)范的、權(quán)威的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與程序。
錢衛(wèi)清團隊辦理的文物犯罪案件，多數(shù)是在公檢機關(guān)查抄扣押之后，對相關(guān)藝術(shù)品進行事后鑒定，如果鑒定為文物，公安機關(guān)就直接進行抓捕，輔之以口供證詞，以文物犯罪提起公訴；法院庭審中被扣押的文物和專家鑒定意見均不在法庭予以質(zhì)證，在實際案卷中，辯護人很難分辨罪名指向的文物，也難以對鑒定結(jié)論的依據(jù)進行質(zhì)證；審判結(jié)果往往以鑒定結(jié)論為直接依據(jù)，輔助口供進行判定。
我們認(rèn)為，首先多數(shù)鑒定是經(jīng)不起推敲的無據(jù)鑒定；鑒定結(jié)論前置至抓捕階段，屬于客觀歸罪，是違反了刑事程序的；最重要的是，鑒定結(jié)論成為審判依據(jù)，實際上是文物行政替代司法審判，是鑒定結(jié)論代替審判結(jié)果。這是導(dǎo)致文物犯罪領(lǐng)域冤假錯案最直接的根源。
文物犯罪案件和辦理毒品犯罪案件類似，如果毒品沒有認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，根本無法判定構(gòu)成毒品犯罪，關(guān)于毒品的標(biāo)準(zhǔn)國家制定得非常詳盡，且隨著全球毒品犯罪產(chǎn)業(yè)形勢實時更新。
但是文物領(lǐng)域，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)卻非常模糊且缺乏可執(zhí)行性。現(xiàn)在古玩和文物混雜在一起，交易流轉(zhuǎn)過程中必然存在交叉與混雜。文物判斷認(rèn)定缺乏標(biāo)準(zhǔn)，文物管理部門和公安、司法部門對于文物認(rèn)定、鑒定的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范缺失，在此種情況下犯罪從何談起？
多年來，我們一直在呼吁文物認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的明確化、規(guī)范化、可執(zhí)行化和可操作化。如果文物犯罪必須要設(shè)立前置程序，那么首要任務(wù)是要明確文物的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，由此才能更好地規(guī)范市場行為，判斷是否構(gòu)成文物犯罪。
同時，我們也呼吁取締倒賣文物罪罪名，倒賣文物犯罪實際上是從投機倒把罪演變而來。在文物認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)缺失的當(dāng)下去認(rèn)定倒賣文物犯罪，是不妥當(dāng)?shù)摹５官u文物犯罪實際上指的是以牟利為目的倒賣國家禁止經(jīng)營的文物。國家禁止經(jīng)營的文物應(yīng)當(dāng)有明確的范圍和標(biāo)準(zhǔn)：可識別、可參照、可理解、可執(zhí)行，可指導(dǎo)市場主體規(guī)范經(jīng)營。在缺少明確的可識別的范圍和標(biāo)準(zhǔn)情況下，古玩經(jīng)營應(yīng)當(dāng)放寬條件而不是直接從刑事層面進行介入。
再者，我們也在呼吁廢除對文物經(jīng)營的限制，取消對古玩城設(shè)置文物商店資質(zhì)的要求。文物商店本身是計劃經(jīng)濟時代的產(chǎn)物，與現(xiàn)有商事法律制度的宗旨是相背離的。文物商店此類經(jīng)營者不為經(jīng)營后果承擔(dān)任何責(zé)任的制度早已被淘汰，把文物商店資質(zhì)授權(quán)古玩城經(jīng)營，本身就是制度的倒退。
古玩城經(jīng)營如何破局？
錢衛(wèi)清律師團隊結(jié)合多年實踐和調(diào)研，聯(lián)合全國工商聯(lián)古玩商會和古玩城經(jīng)營者，提出整體解決方案，主要有以下幾個要點。
第一，古玩城經(jīng)營者首先要在現(xiàn)有法律和政策框架下積極爭取古玩商戶權(quán)利，爭取資質(zhì)合法，與商戶互惠共存，共擔(dān)風(fēng)險，共求發(fā)展。
第二，古玩城構(gòu)建自身合規(guī)體系，通過備案審核，與第三方權(quán)威機構(gòu)進行確權(quán)合作，提供確權(quán)服務(wù)，構(gòu)建誠信平臺，對沖古玩行業(yè)刑事犯罪風(fēng)險。
第三，數(shù)字技術(shù)的發(fā)展是古玩城和古玩行業(yè)發(fā)展的新契機。古玩城要構(gòu)建自己的數(shù)據(jù)體系，進行資源數(shù)據(jù)化整合，同時構(gòu)建“三確”合規(guī)規(guī)則體系，促進和完善線上合規(guī)交易，建立屬于自己的完備商業(yè)鏈條，利用數(shù)據(jù)中臺建設(shè)改變散戶分散經(jīng)營的狀態(tài)。
第四，對古玩城進行數(shù)字化轉(zhuǎn)型，與國家倡導(dǎo)的“博物館城”建設(shè)、城市文旅發(fā)展結(jié)合起來。通過數(shù)字技術(shù)和數(shù)據(jù)平臺建設(shè)，打造線上商城、展覽展示平臺，使得古玩城的發(fā)展呈現(xiàn)出可鑒賞、可流轉(zhuǎn)、可傳播、可宣傳的線上線下結(jié)合的新業(yè)態(tài)。
結(jié)語
目前，大成錢衛(wèi)清律師團隊與各大機構(gòu)聯(lián)合成立中國文博產(chǎn)業(yè)服務(wù)聯(lián)盟，鑒定、認(rèn)定、評估、科技、文創(chuàng)、文化文旅、交易所、其他金融等機構(gòu)均涵攝在內(nèi)，為文博產(chǎn)業(yè)數(shù)字化大市場的建立、藝術(shù)品金融、古玩城轉(zhuǎn)型、文博+文旅投融資、博物館轉(zhuǎn)型、文物犯罪辯護等提供系列解決方案。錢衛(wèi)清律師團隊也多次建議有關(guān)部門改變現(xiàn)有政策限制、提出修法建議，為文博產(chǎn)業(yè)發(fā)展、古玩城轉(zhuǎn)型提供支持。之后，錢衛(wèi)清律師團隊會進一步提出中國文博產(chǎn)業(yè)法律政策發(fā)展與數(shù)字化轉(zhuǎn)型的新思路、新建議以及切實可行的法律方法和解決路徑。
我們期待文博產(chǎn)業(yè)相關(guān)的機構(gòu)和企業(yè)、古玩城經(jīng)營者、收藏群體等共同參與，形成合力，共同推動文博產(chǎn)業(yè)發(fā)展。期待和大家攜手，共迎中國文博產(chǎn)業(yè)發(fā)展新氣象！
編輯：楊俊康
統(tǒng)籌：莊洪海
校對：劉全海
審核：蔚力